東京地方裁判所 昭和５６年（ワ）１１２７０号 判決
主文
一 原告の請求を棄却する。
二 訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一 請求の趣旨
１ 被告は原告に対し、金三四五四万三一八一円及びこれに対する昭和五六年一〇月四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
３ 仮執行宣言
二 請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二 当事者の主張
一 請求原因
（主位的請求原因）
１ 別紙物件目録１ないし11の物件（以下「品川物件」と総称する。）はいわゆる岡島ビルの建物及びその敷地であるが、その所有権の変遷の概要は次のとおりである。
(1) 昭和三八年原告は訴外岡島順一（以下「訴外順一」という。）の所有土地上（品川物件１、２）に品川物件３ないし11の岡島ビルを建設した。
その際、建設資金を借りるため原告及び訴外順一は、品川物件を日本開発工業株式会社（間もなく日本開発建設株式会社と商号変更、以下「日本開発」という。）に譲渡担保に供し、その管理を委託した。
(2) その後昭和三九年原告らは日本開発に対し、品川物件の返還、すなわち所有権移転登記手続並びに管理の返還を求め、訴を提起した（東京地方裁判所昭和三九年（ワ）第三四三七号事件）。
ところが、日本開発は訴訟中破産し、管財人田口正英弁護士が就任し、原告らとの訴訟を承継する一方、破産宣告前二か月位前に日本開発がなした品川物件の譲渡（譲受人第一綜合株式会社）を否認し、譲受人にその所有権譲渡を否認する旨の訴訟を提起した（第一綜合株式会社は昭和四二年第一建物株式会社に、昭和四五年国際技研工業株式会社に、昭和五〇年株式会社国際技研に順次商号を変更した。以下、商号を特定する必要がある場合を除いてたんに「国際技研」という。）。
(3) 管財人田口は国際技研への否認の訴で勝訴し、最高裁で判決確定したので昭和四九年六月一七日の判決を登記原因として昭和四九年七月二二日否認の登記をなし、自己の所有権を回復した（第一審昭和四四年（ワ）第六四三〇号否認権行使請求事件昭和四六年一二月一八日判決言渡、第二審昭和四六年（ネ）第三三五一号控訴事件で控訴棄却昭和四八年六月二八日判決言渡、上告審昭和四八年（オ）第九六〇号第一小法廷上告棄却昭和四九年六月一七日言渡）。
(4) 日本開発破産管財人田口は品川物件の所有権を回復したので、原告らとの訴訟手続も進行するに至り、昭和五一年一二月二四日和解が成立し、品川物件は訴外順一所有の１、２の物件を含めいずれも原告宛に返還された（所有権移転登記は昭和五二年六月二九日経由）。
(5) ところで、昭和四七年九月六日国際技研は品川物件（自己の所有権は否認の訴で第一審敗訴し控訴中であった。）を国際技研の被告に対する金二億二〇〇〇万円の債務の担保として別紙物件目録記載の他の物件（合計一五件）と合わせ提供し、抵当権の設定登記を経由してしまった。
２ 被告は昭和五三年四月頃右共同担保物件中、まず、品川物件の一括競売を申し立て（東京地方裁判所昭和五三年（ケ）第三九四号不動産任意競売事件）、その手続進行中別紙物件目録14、15の物件（以下「天沼物件」という。）も同じく競売の申立をなし（東京地方裁判所昭和五三年（ケ）第一〇五八号不動産任意競売事件）、その競落代金の分配は天沼物件が債務者国際技研所有の物件であるから昭和五三年（ケ）第一〇五八号事件の分配を先になし、債権金額に不足あるとき昭和五三年（ケ）第三九四号の品川物件より配当を受けることにして配当手続が行われた結果、昭和五五年三月二四日品川物件の競落代金の配当は被告に金三四五四万三一八一円の交付があり、物件所有者たる原告には剰余金として金二六五九万九五五九円が返還されることになった。その結果、品川物件の所有者としての原告は、自己の債務にあらざる第三者国際技研の債務のうち金三四五四万三一八一円について被告に弁済と同視しうる満足を与えたことになる。
３ そこで、原告は法定代位者として被告に代位しその損害を求償すべく努めようとしたが、被告の有する共同担保の抵当権のうち、別紙物件目録12、13の物件（以下「渋谷物件」という。）は昭和五一年一二月二一日に抵当権の放棄がなされ、別紙追加担保目録１、３の物件も昭和五一年六月二四日に抵当権の放棄がなされ、天沼物件は前記のように品川物件より先に配当がなされて、その交付金が被告の債権に充当され、追加担保目録２の物件（以下「横浜物件」という。）は残された唯一の有力担保であるところ、被告の抵当権が既に三番抵当であるうえ、昭和五二年五月二日順位を四番抵当権者に譲り順位変更の登記がなされ被告の受くるべき配当の見込はほとんどない。
したがって、原告は求償の実をあげることができない。
その原因は、特に、渋谷物件の抵当権放棄にある。すなわち、渋谷物件の適正価値は、昭和五一年一二月現在で金一億四〇〇〇万円、昭和五四年一月一日現在金一億四九〇〇万円、昭和五八年一〇月現在金二億一四〇〇万円である。それにもかかわらず、被告は任意売却により金六〇〇〇万円を受け入れてこの物件の抵当権を放棄したというが、とうてい正常な取引行為とはいえない。民法五〇四条の抵当権の喪失又は減少にあたる。
４ 民法五〇四条によれば法定代位者のために債権者は担保保存義務を有し、もし懈怠により担保を喪失したり減少したため法定代位者が償還を受くることが出来なくなった場合はその償還を受くることができない限度で法定代位者はその責任を免れることになっている。
本件の場合、原告は自己所有の物件を任意競売されて金三四五四万三一八一円の第三者の債務を弁済したと同様のことになるが、その後、一銭の償還を受くることも出来なくなっている。これは被告が共同担保物を減少したために発生したもので原告はその限度で責任を免れるべき筈のところ金三四五四万三一八一円を被告に支払ったと同様のことになる。
よって、被告は不当利得として原告に右金額及びこれに対する悪意の受益者として訴状送達の翌日である昭和五六年一〇月四日から支払ずみまで年五分の割合による法定利息の支払を求める。
（予備的請求原因）
被告は、前記主位的請求原因記載のとおり、担保保存業務に違反して被告の債務者である国際技研所有の渋谷物件の抵当権を放棄し、かつ、原告所有の品川物件の競売を横浜物件よりも先になしたが、これは被告が国際技研の代表者西村惣平と共謀して故意に原告に損害を与えんがためになした違法な権利濫用行為である。その結果、原告は、品川物件の所有権を失ったうえ、法廷代位権者として求償しうる金三四五四万三一八一円の支払を受ける見込もなく、同額の損害を被ったものである。
よって、原告は被告に対し、不法行為に基づいて、金三四五四万三一八一円及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和五六年一〇月四日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二 請求原因に対する認否
（主位的請求原因について）
１ 請求原因１の(1)(2)の事実は不知。
同１の(3)のうち、品川物件について日本開発管財人田口が否認の登記を経由したことは認め、その余は不知。
同１の(4)のうち、品川物件について原告が所有権移転登記を経由したことは認め、その余は不知。
同１の(5)のうち、被告が国際技研に対する債権のため、品川物件を含む別紙物件目録記載の物件について抵当権設定登記をを経由したことは認めるが（ただし、その抵当権設定の契約日は昭和四七年八月二一日である。）、その余は不知。
２ 同２のうち、品川物件の競売の剰余金が原告に交付されたことは知らないが、その余は認める。
３ 同３について
原告は、被告が渋谷物件の抵当権を放棄したことをもって、法定代位者である原告のための担保保存義務に違反したというが、渋谷物件は、債務者国際技研が金六六〇〇万円にて訴外株式会社ホテル聚楽に売却し、売却代金より処分費用を控除した残額金六〇〇〇万円を被担保債権の内入として被告に弁済したので、被告はこれが抵当権を放棄し抹消登記をなしたのであるから、被告は前記担保保存義務に何ら違反していない。
４ 同４について
被告が渋谷物件の抵当権を放棄したのは昭和五一年一二月二一日であるところ、原告が法定代位者として主張する品川物件の所有権について登記を経たのは昭和五二年六月二九日のことであり、被告の右抵当権放棄当時、原告は法定代位者であることを被告に主張し得ないものであるから、原告の請求は失当である。
（予備的請求原因について）
すてべ否認する。
三 原告の主張
被告は、原告が渋谷物件の抵当権放棄後に品川物件の所有権を取得した抵当不動産の第三取得者にすぎないことを前提として、原告は法定代位者たることを被告に主張しえないというが、原告はたんなる第三取得者ではなく被告との関係では物上保証人たる地位を有するものである。
すなわち、品川物件について日本開発破産管財人が、国際技研への所有権移転について否認登記をしたのは昭和四九年七月二二日であるのに対し、被告が渋谷物件の抵当権を放棄したのは昭和五一年一二月二七日である。
ところで、品川物件の所有権が債務者である国際技研から第三者である日本開発に回復された時点で、品川物件の所有者と被告との関係は債権者と物上保証人との関係と考えられる。被告は物上保証人に対して共同担保の保存義務を負い、物上保証人は自己固有の権利として共同抵当物の喪失又は減少を理由として担保物権の上に存する債権の免責を主張することができるところ、日本開発は原告の所有権を品川物件について認め、所有権の移転登記をするとともに、被告の有する金二億二〇〇〇万円の抵当権の抹消はできないが、品川物権に付属する一切の権利を原告に譲渡し、原告に協力する旨約束した。要するに、日本開発は物上保証人又はこれに準ずる地位及びこれに伴う一切の機能を原告に譲渡したものである。
四 原告の主張に対する被告の反論
１ 原告は、品川物件についての日本開発及び原告の被告に対する関係は、国際技研が被告に対して負担する債務の物上保証人であるというが、被告が品川物件について抵当権を取得したのは、昭和四七年八月二一日品川物件の所有者であり債務者でもあった国際技研との間の抵当権設定契約によるもので、その後に破産法による否認や真正なる登記名義の回復を原因として所有権移転登記を経た日本開発や原告と被告との間において被告の抵当権についての特段の契約を締結したことはないが故に、日本開発や原告を物上保証人ということはできないし、原告が日本開発の物上保証人たる地位を承継したということもできない。
２ また、地位の承継をいうのであれば、被告は品川物件の抵当権設定契約において抵当権設定者から被告の都合によって担保もしくは保証を変更、解除しても異議なき旨民法五〇四条の担保保存義務の免責特約を取付けているが故に、抵当権設定者の地位を承継した物上保証人であると主張する原告は、右特約により被告に対して担保保存義務違反を主張することはできないこととなろう。
３ 更に、原告は品川物件の売却代金交付期日に出頭して被告の売却代金受領に何ら異議を述べず右被告の売却代金受領を理由に横浜物件についての被告の抵当権に代位したのであるから、今更、被告に対し不当利得返還の請求をすることはできないというべきである。
五 被告の反論に対する原告の再反論
１ 被告は昭和四七年八月二一日債務者国際技研との抵当権設定契約において、抵当権放棄の場合民法五〇四条の例外として免責的特約をしていると主張する。一般論として免責的特約が有効としても、本件の場合、被告は債務者所有の物件につき抵当権の放棄をし、第三者である原告を害して債務者を利そうとする主観的意図が明白であり、これは権利の濫用にあたり本件の免責的特約は民法第一条三項により無効である。
なるほど、被告は新たに追加担保の抵当権を設定している。しかし、その新たに設定した抵当権は経済的価値は放棄した物件と比べて著しく低い（新たに設定した横浜物件は第三者の使用権がつき、しかも係争中であり当該物件の果実である賃料は仮に競落したとしても競落人に直ちには入らない。その上、被告の抵当権は第三順位であったのに、四番抵当権者に順位譲渡している。これでは被告は当初から第三者を害し国際技研を利する意図で抵当権の放棄・新たな抵当権の設定をしたものといわざるをえない）。これでは特約に藉口した権利の濫用にほかならない。
また、仮に右特約が有効としても、日本開発及び原告は、物上保証人であって右特約を承継するものではない。
２ 被告は横浜物件について原告が代位したことをもって、今更、被告に対し、不当利得返還できないというが、当時横浜物件は厳存しその競売を申立てることは原告の正当な権利であり義務である。
第三 証拠（省略）
理由
一 主位的請求原因１の(3)のうち品川物件について日本開発破産管財人が否認登記を、同(4)のうち品川物件について原告が所有権移転登記を、同(5)のうち品川物件を含む別紙物件目録記載の不動産について被告が抵当権設定登記をそれぞれ経由したこと、同２の事実（ただし、品川物件の配当剰余金が原告に交付されたことは除く。）は当事者間に争いがない。また、同３の事実のうち被告の有する共同担保の抵当権のうち、渋谷物件、追加担保目録１、３の抵当権の放棄がなされたこと、横浜物件の抵当権の順位変更の登記がなされたことは被告において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。
二 右事実と成立に争いのない甲第一ないし二四号証（第一六ないし一八、二三、二四号証については原本の存在とも）によれば、主位的請求原因１ないし３の事実を認めることができる（ただし、原告が求償の実をあげることができないこと、渋谷物件の抵当権放棄が担保の喪失又は減少にあたるとの部分はのぞく。）。
三 原告は右事実を前提として、被告が国際技研に提供させた共同担保の抵当不動産のうち、特に渋谷物件の抵当権を放棄したことをもって、故意または過失により担保を減少させたものと捉え、右減少により、原告は物的責任を免がれていたにもかかわらず、原告所有の品川物件の抵当権を実行されてしまったので、被告に配当金として交付された金三四五四万三一八一円を不当利得として被告に対し返還を求めると主張する。
そこで、まず、法定代位者としての原告の地位について検討するに、原告は品川物件の所有者としての自らを物上保証人またはこれに準ずる地位にあるものという。
前記認定事実によると、品川物件は原告（及び訴外順一）から日本開発そして国際技研へと順次所有権が移転（譲渡担保）され、国際技研において、被告に対する金二億二〇〇〇万円の債務の担保のために抵当権を設定したが、その後、日本開発破産管財人において、国際技研に対し、破産前の所有権移転について否認権を行使するとともに、転得者たる被告に対しても抵当権の設定を否認する訴訟を提起した結果、国際技研に対する否認訴訟は勝訴したものの、被告に対しての否認訴訟は敗訴したため、日本開発は被告の抵当権の負担がついたまま品川物件の所有権を回復し、原告は更に日本開発から抵当権の負担がついたまま自己の所有権を回復したものである。
ところで、原告が被告との関係で物上保証人といいうるためには、少なくとも、国際技研が真実の所有者である原告に対して無権限で抵当権を設定し、これを原告が追認したと同視しうるような関係にあったということになると思われるが、前記のように国際技研は原告から日本開発を経て所有権の譲渡を受けた当事者であり、その国際技研が被告と抵当権設定契約をしたものであるから、原告との関係で国際技研が無権代理人的地位にあったものとはいえず、かつ、原告が抵当権の存在を受忍せざるを得なくなったのは、そもそも、日本開発が被告に対する否認訴訟に敗訴したからに他ならず、これを原告の追認と同視すべきものとはいいがたい。そうすると結局、原告の立場は抵当不動産の第三取得者とみるほかないのである。
四 しかして、担保減少後の抵当不動産の第三取得者は取得前の債権者の抵当権放棄についてとやかく主張しうる立場にはないのであって民法五〇四条に基づく免責を主張できないものと解せられるところ、前記認定事実によれば原告は渋谷物件の抵当権放棄後に抵当不動産である品川物件の所有権を回復したものであるから、被告に対し、同条に基づく免責を主張しえないものというほかない。
なお、原告は日本開発から民法五〇四条に基づく免責を主張できる立場を譲り受けたものである旨主張するが、同条の法定代位者は債権者に対し、抵当権の放棄をしないように要求する権利はなく、また、債権者においても、法定代位者に対し、何ら債務を負担するものではないのであって免責の利益は債権のようにこれを日本開発が原告に譲渡しうるものではないから、右主張も失当である。
したがって、その余の点について判断するまでもなく、主位的請求原因は理由がない。
また、右の次第であるから、被告がなした品川物件の競売が不法行為である旨の予備的請求原因も失当である。
五 よって、本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
別紙
物件目録
１ 東京都品川区西五反田一丁目七番四号
宅地 四六・二八平方メートル
２ 同所七番五
宅地 一九・八〇平方メートル
３ 所在 同所七番地四鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階の内地下一階二階三階四階五階六階七階
家屋番号 七番四の一
種類 廊下階段室エレベータ室
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 地下一階 一三・三四平方メートル
一階 二〇・三六平方メートル
二階 一二・三七平方メートル
三階 一二・三七平方メートル
四階 一二・三七平方メートル
五階 一二・三七平方メートル
六階 一二・三七平方メートル
七階 一二・三七平方メートル
４ 所在 同所同建物の内地下一階
家屋番号 七番四の二
種類 店舗
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 地下一階 三九・七三平方メートル
５ 所在 同所同建物の内一階
家屋番号 七番四の三
種類 店舗
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 一階 三三・九七平方メートル
６ 所在 同所同建物の内二階
家屋番号 七番四の四
種類 事務所
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 二階 四一・九六平方メートル
７ 所在 同所同建物の内三階
家屋番号 七番四の五
種類 事務所
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 三階 四一・九六平方メートル
８ 所在 同所同建物の内四階
家屋番号 七番四の六
種類 事務所
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 四階 四一・九六平方メートル
９ 所在 同所同建物の内五階
家屋番号 七番四の七
種類 事務所
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 五階 四一・九六平方メートル
10 所在 同所同建物の内六階
家屋番号 七番四の八
種類 事務所
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階及塔屋付七階建
床面積 六階 四一・九六平方メートル
11 所在 同所同建物の内七階塔屋
家屋番号 七番四の九
種類 宿直室機械室
構造 鉄筋コンクリート造陸屋根地下一階
床面積 七階 一二・三三平方メートル
塔屋 一七・〇一平方メートル
12 所在 東京都渋谷区道玄坂二丁目
地番 四番三
地目 宅地
地積 三三五・二三平方メートル
13 所在 東京都渋谷区道玄坂二丁目
地番 四番二六
地目 宅地
地積 二九・七五平方メートル
14 所在 東京都杉並区天沼三丁目一六四番地
地番 一六四番一四
地目 宅地
地積 一三二・四三平方メートル
15 所在 東京都杉並区天沼三丁目一六四番地
家屋番号 五七三番
種類 店舗
構造 木造瓦葺弐階建
床面積 一階 六一・七五平方メートル
二階 四三・八〇平方メートル
追加担保目録
１ 東京都杉並区上荻一丁目四〇番五 宅地五四平方メートル
（登記の年月日 昭和五〇年八月一九日）
２ 神奈川県横浜市西区浅間台一二五番五 宅地二二三〇・一二平方メートル
同所同番地五 家屋番号浅間台一二五番五の一の建物
同 五の二の建物
同 五の六の建物
同 五の七の建物
同 五の八の建物
（登記の年月日 昭和五一年一月二二日）
３ 東京都杉並区上荻一丁目四七番一一 宅地九四・〇六平方メートル
同所 四七番二六 宅地 四・八七平方メートル
（登記の年月日 昭和五一年六月一一日）